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| PANAGIOTE SOTIRAKIS |
I-Através do Acórdão n.º 18.509 o Tribunal de Contas dos Municípios decidiu pela reprovação de contas do FMS deste Município, responsabilizando o Senhor Panagiote da Silva Sotirakis, ex Secretário de Saúde do Município a devolver aos cofres públicos a quantia de R$ 100.000,00 (CEM MIL REAIS) a titulo de multa, pela dispensa indevida de processo licitatório, fracionamento de despesas para contratação direta e a não apropriação e recolhimento de obrigações patronais;
II- A apropriação dos encargos patronais foi na ordem de R$ 803.843,96 (OITOCENTOS E TRÊS MIL, OITOCENTOS E QUARENTA E TRÊS REAIS E NOVENTA E SEIS CENTAVOS), se constituindo em falta grave, contribuindo para o endividamento municipal e na condição de devedor junto ao INSS, bem como prejuízo ao erário municipal pela imposição de multa e juros, decorrente do atraso do recolhimento;
III- Seguindo a mesma sorte, as contribuições retidas dos servidores e de terceiros e não repassadas ao INSS no montante de R$ 131.715,30 (CENTO E TRINTA E UM MIL SETECENTOS E QUINZE REAIS E TRINTA CENTAVOS);
IV- Quanto a não realização de procedimento licitatório no montante de R$ 235.611,37 (DUZENTOS E TRINTA E CINCO MIL SEISCENTOS E ONZE REAIS E TRINTA E SETE CENTAVOS) ficou configurado dano ao erário, constituindo em crime contra a Administração Pública;
V- Quanto a falha detectada pelo fracionamento das despesas para não realizar procedimento licitatório , invocando a modalidade inferior ou ação com o pretexto de deixar de dar aplicabilidade aos ditames legais, contratou as firmas do Município Droga Vaz- R$ 15.110,23; White Martins- R$ 10.243,57; MC Souza R$ 8.071,45; Raimundo Tarciso O. Silva R$ 12.128,90, perfazendo um montante de R$ 91.049,84, com o montante de R$ 417.261,75, sendo apontado pelo auditor como despesa fracionada apenas R$ 326.211,91 (TREZENTOS E VINTE E SEIS MIL DUZENTOS E ONZE REAIS E NOVENTA E UM REAIS).
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| ANDREY CARDOSO MONTEIRO |
FALA ANDREY: APRENDENDO DIREITINHO
DO CONCEITO DOUTRINÁRIO:
Licitação é um procedimento administrativo formal que tem como escopo proporcionar à Administração uma aquisição, uma venda, ou uma prestação de serviços da forma mais vantajosa, respeitando-se os princípios constitucionais da legalidade, isonomia, impessoalidade, moralidade e publicidade.
A licitação visa a garantir a moralidade dos atos administrativos e dos procedimentos da Administração Pública, e também a valorização da livre iniciativa pela igualdade no oferecimento da oportunidade de prestar serviços, bem como de comprar ou vender ao Poder Público.
Segundo o entendimento do mestre Cretella Júnior:
"Licitação, no Direito Público brasileiro atual, a partir de 1967, tem o sentido preciso e técnico de procedimento administrativo preliminar complexo, a que recorre a Administração quando, desejando celebrar contrato com o particular, referente a compras, vendas, obras, trabalhos ou serviços, seleciona, entre várias propostas, a que melhor atende ao interesse público, baseando-se para tanto em critério objetivo, fixado de antemão, em edital, a que se deu ampla publicidade" .
Sucintamente, Hely Lopes Meirelles a definiu:
"Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse" .
Da Obrigatoriedade da licitação
É sabido e consabido que, no Direito Administrativo Brasileiro, a regra é a obrigatoriedade de licitação tanto para aquisição de bens como para que haja prestação de serviços para a Administração, tendo como fundamento Legal, na norma constitucional, o art. 37, inciso XXI, in litteris:
"Art. 37 - omissis;
........................................................
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações". (grifos acrescidos)
E na norma infraconstitucional, o art. 2º, da Lei n.º 8.666/93, no seguinte teor:
"Art. 2º. As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta lei".
Excepcionalidades: dispensa e inexigibilidade de licitação – Distinção
Como toda regra tem sua exceção, o Estatuto de Licitações permite como ressalva à obrigação de licitar, a contratação direta através de processos de dispensa e inexigibilidade de licitação, desde que preenchidos os requisitos previstos na lei.
Dispensa de licitação é a possibilidade de celebração direta de contrato entre a Administração e o particular, nos casos estabelecidos no art. 24, da Lei 8.666/93 .
Observa-se que a lei enumerou expressamente as hipóteses de dispensa de licitação, sendo este rol taxativo. Neste sentido, as lições do renomado Jessé Torres Pereira Júnior:
"As hipóteses de dispensabilidade do art. 24 constituem rol taxativo, isto é, a Administração somente poderá dispensar-se de realizar a competição se ocorrente uma das situações previstas na lei federal. Lei estadual, municipal ou distrital, bem assim regulamento interno da entidade vinculada não poderá criar hipótese de dispensabilidade".
Além disso, ressalte-se que, nestes casos relacionados pela legislação, há a discricionariedade da Administração na escolha da dispensa ou não do certame, devendo sempre levar em conta o interesse público. Muitas vezes, o administrador opta pela dispensa, posto que, como afirma o ilustre Marçal Justen Filho, "os custos necessários à licitação ultrapassarão benefícios que dela poderão advir" .
Já a inexigibilidade de licitação ocorre quando há inviabilidade de competição, melhor dizendo, é impossível promover-se a competição, tendo em vista que um dos contendores reúne qualidades tais que o tornam único, exclusivo, sui generis, inibindo os demais pretensos participantes.
Saliente-se que o rol normativo do art. 25, do Estatuto das Licitações diferencia-se do da dispensa, uma vez que tem natureza exemplificativa, segundo posicionamento uníssono da doutrina pátria.
Desta forma, conclui-se que nos casos de dispensa, previstos em lei, o administrador tem a faculdade de licitar ou não, enquanto que na inexigibilidade, há impossibilidade de ser realizado o procedimento de competitividade para aquisição da proposta mais vantajosa para a Administração.
Dispensa de licitação - casos mais utilizados (Art. 24, incisos I, II, IV, X, XIII)
O Regramento Licitatório estabelece em seu art. 24, incisos I e II, ipsis litteris:
"Art. 24. É dispensável a licitação:
I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I, do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; (limite: R$ 15.000,00)
II - Para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II, do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizado de uma só vez (limite: R$ 8.000,00)".
Registre-se, primeiramente, que, nestes casos, foi dado um tratamento distinto às sociedades de economia mista, empresas públicas e agências executivas, quando lhes foi permitido utilizar-se da dispensa em valores de até 20% (vinte por cento) dos limites previstos nas alíneas "a", dos incisos I e II, do art. 23, da mencionada Lei.
Os doutrinadores justificam estas hipóteses de dispensa de licitação pelo fato do custo de um procedimento licitatório ser superior ao benefício que dele poderia ser extraído.
A respeito do assunto, vejamos a opinião do professor Jorge Ulisses Jacoby Fernandes:
"O reduzido valor do objeto a ser contratado colocaria em conflito o princípio da licitação e o da economicidade, ensejando um gasto superior à vantagem direta aferível pela Administração, decidindo o legislador, à vista do interesse público, pela prevalência do segundo".
Neste diapasão, merece citar, outrossim, decisão do Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco, no seguinte teor:
"É casuística a análise para caracterização de fracionamento de despesa, inexistindo previsão legal quanto ao número de dispensas que deverá acontecer no mês ou no exercício financeiro. É mister que se observe o disposto nos incisos I e II do art. 24 da Lei Federal n.º 8.666/93, com a alteração dada pela Lei 8.883/94, de modo que se fique claramente demonstrada a impossibilidade de se realizar a aquisição do bem ou serviço de uma única vez. Mas uma dispensa de licitação em pequenos intervalos de tempo e para os mesmos fins é indício de fracionamento, cabendo ao Tribunal de Contas no uso de suas prerrogativas legais decidir a respeito na apreciação do caso concreto" .
No dispositivo legal que prevê o limite para utilização da dispensa, não há nenhuma determinação para que tal limite seja anual, bem como não há referência sobre o assunto em nenhuma outra norma que trata de licitação.
De outro lado, se a Administração começar a se utilizar da dispensa de licitação, repetidas vezes, para aquisição de objetos similares, com base no limite previsto no art. 24, da Lei n.º 8.666/93, acabará fugindo da regra constitucional, que é o dever de licitar.
Desta feita, acredito que seja mais verossímil elaborar uma orientação normativa fixando um prazo, devendo este prazo ser anual, excepcionando-se as situações imprevisíveis, não passíveis de planejamento, desde que devidamente justificadas, tendo em vista que o planejamento de uma licitação deve englobar todo o exercício financeiro
Da Responsabilidade dos Administradores
Das penas aplicáveis aos administradores, previstas na Lei de Licitações e que interessam especificamente a este tema, podemos citar a do artigo 89, que estabelece expressamente, in verbis:
"Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:
Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa".
Desta feita, o administrador deve ter muita cautela ao dispensar uma licitação, tendo em vista que o agente público será punido não somente quando contratar diretamente sem amparo na previsão legal (arts. 24 e 25 da Lei n.º 8.666/93), mas também quando deixar de observar as formalidades exigíveis para os processos de dispensa e inexigibilidade de licitação (art. 26).
O ilustre Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, escritor de um livro que trata da contratação direta, já citado anteriormente, afirma que após a vigência deste dispositivo legal, há maior preocupação do Administrador Público nos processos relativos à dispensa e inexigibilidade de licitação, senão vejamos:
"Parece efetivamente que o art. 89 da Lei 8.666/93 situa-se na linha evolutiva do aperfeiçoamento da Administração Pública, pois, não raro, as justificativas da contratação direta eram elaboradas posteriormente à celebração do contrato, à sua execução e, às vezes, só após a ação dos órgãos de controle, onde passavam a desafiar a criatividade dos órgãos jurídicos das entidades públicas.
O fato é que, com o advento desse diploma legal, passou a haver maior preocupação com os procedimentos que devem ser adotados para que a contratação direta seja considerada regular".
De outro modo, é evidente que se o fornecedor ou prestador de serviços concorrer para a ilegalidade também deverá ser aplicada pena semelhante à atribuída ao administrador.
FRACIONAMENTO DE COMPRAS COMO FORMA DE BURLAR A OBRIGATORIEDADE DE LICITAÇÃO E SUAS CONSEQÜÊNCIAS
A carta constitucional de 1988 introduziu no Direito Público Brasileiro a figura da improbidade administrativa. Até então, a ordem jurídico-constitucional apenas previa o perdimento de bens por danos causados ao erário ou no caso de enriquecimento ilícito no exercício de função pública.
Em seu art. 15, inc. V, a CF de 1988 previu a possibilidade da suspensão de direitos políticos, no caso de improbidade administrativa.
A norma do art, 37, § 4º, da CF, por sua vez, Dispôs a respeito das sanções cabíveis aos atos de improbidade administrativa, a saber, suspensão dos direitos políticos, perda da função pública, indisponibilidade dos bens e ressarcimento ao erário.
Oportuno observar que a verificação de atos de improbidade administrativa pressupõe a compreensão dos princípios informadores da administração pública, que constam expressamente do catálogo do art. 37, ‘caput’, da Constituição Federal.
No âmbito da normatização infraconstitucional, a Lei 8.429/92 constituiu um marco no controle dos atos da administração pública, trazendo consigo um catálogo tipológico dos atos que configuram improbidade administrativa e das respectivas sanções, distinguindo, em seus arts. 9o, 10 e 11, três categorias de condutas a serem reprimidas: atos de improbidade administrativa que importem enriquecimento ilícito; atos de improbidade administrativa que causem prejuízo ao erário; e atos de improbidade administrativa que atentem contra os princípios regentes da administração estatal.
De outra banda, na esteira do movimento social que exigia maior transparência na administração pública, adveio a Lei nº 8.666/93, a qual passou a regrar todas as licitações e contratos administrativos nas esferas federal, estadual e municipal.
Um dos princípios basilares trazidos pela Lei 8.666/93 foi o da obrigatoriedade da licitação para a contratação de obras, serviços, compras e alienações pela administração pública, ratificando a exigência já estabelecida anteriormente no art. 37, XXI, da Constituição Federal, e consagrando a objetividade dos julgamentos na apreciação das propostas, de modo a dotar de total transparência os contratos administrativos.
A não-realização de licitação, quando obrigatório o certame público, configura improbidade administrativa, que pode encontrar tipificação tanto no catálogo da norma do art. 10 da Lei 8.429/92 como no da norma do art. 11 da Lei 8.429/92.
Na primeira hipótese, a não-realização de licitação é acompanhada de prejuízo ao erário, configurando improbidade administrativa justificada pela norma do art. 10, VIII, da Lei 8.429/92;
na segunda hipótese, a não-realização de licitação configura improbidade administrativa por ofensa aos princípios que informam a administração pública e também por violação aos deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade, conforme se pode inferir da norma do art. 11, ‘caput’, da Lei 8.429/92.
Com efeito, bastante comum é o procedimento administrativo de fragmentar as compras, no intuito de manter o valor de cada aquisição individual dentro do limite imposto pela Lei 8.666/93, para viabilizar a dispensa de licitação. Assim, ao invés de efetuar uma compra programada de determinado material, mediante procedimento licitatório, o administrador opta por fragmentar a aquisição em pequenas compras, para que o valor individual de cada uma delas esteja abaixo do limite de R$8.000,00, oportunizando,destarte, a dispensa de licitação.
Em regra, o fracionamento irregular das despesas relativas a compras pode ser detectado a partir da constatação da sucessiva contratação de aquisição de mercadorias, em determinado período, ao invés da realização de licitação única para oportunizar a compra destas mesmas mercadorias durante o mesmo período, de um fornecedor selecionado a partir do certame público exigido em lei.
Consoante a lição de EMERSON GARCIA e ROGÉRIO PACHECO ALVES, a identificação do procedimento fraudulento, no fracionamento indevido de despesas, deve ser feita com a análise individualizada das situações fáticas que serviram de elemento deflagrador de cada um dos contratos, bem como com o exame da natureza dos objetos das sucessivas contratações e a proximidade temporal entre as transações, para que determinadas operações, que individualmente seriam lícitas, sejam visualizadas em conjunto, de modo a restar demonstrado o seu fim juridicamente ilícito.
Improbidade administrativa por dano ao erário.
O agente público não possui livre arbítrio para contratar, ao contrário do administrador privado. Está ele jungido às restrições impostas pela lei, entre as quais a obrigatoriedade da licitação, como forma a assegurar a observância dos princípios daimpessoalidade, da legalidade, da eficiência, da publicidade e da moralidade nos contratos administrativos. Além disso, mesmo nos casos de dispensa de licitação, o princípio da economicidade também impõe ao administrador que, ao contratar, busque as condições mais vantajosas para o erário, evitando, assim, que este possa sofrer qualquer tipo de prejuízo na relação contratual.
Efetuando sucessivas contratações diretas, com o nítido intuito de frustrar a realização do certame licitatório, o administrador causa manifesto dano ao erário, na medida em que não é viabilizada a livre concorrência de mercado, que, pelas leis da economia, tende a reduzir os preços. Com isso, o Poder Público contrata diretamente junto a determinado fornecedor, pagando preços superiores aos que poderia obter em uma licitação, por não se permitir conhecer quais seriam as condições de preço e pagamento propostas pelos demais fornecedores do mercado. Aliado a isso, não é raro que reste constatada a sobrevalorização dos produtos adquiridos em contratos realizados sem prévia licitação, de modo a viabilizar o enriquecimento ilícito de terceiros, em geral apaniguados do administrador.
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