Concurso Público

I. Introdução

A existência ou não de preterição de candidato em concurso público tem ensejado numerosos debates na via judicial. Sustentam alguns que a preterição se dá quando existe quebra na ordem de convocação. Nessa linha de entendimento, a tese é de que a convocação de candidato com classificação inferior em detrimento de outro com melhor classificação transforma o que era mera expectativa de direito em direito adquirido; outros, contudo, esclarecem que a preterição não tem o limite estreito pretendido por essa vertente. Argumentam que a preterição pela quebra de ordem de classificação é meramente enunciativa. Por isso, para essa última vertente, o tema não é taxativo. A preterição pode também acontecer por outras formas, como acontece com a convocação de servidores em caráter precário, e no prazo de validade do concurso, ou enquanto pendente discussão na via judicial ou administrativa, em detrimento dos candidatos aprovados e classificados.

O presente estudo tem como objetivo geral, a análise do ponto de vista da vertente que sustenta a existência de outras formas de preterição, à luz da legislação, dos posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais. O objetivo especial, por sua vez, é extrair da análise dos posicionamentos, resposta à indagação: a contratação de servidor em caráter precário no prazo de validade de concurso é ou não forma de preterição aos candidatos aprovados e classificados.

II. O posicionamento da doutrina

No entendimento da doutrina especializada, caracteriza-se preterição ao candidato concursado e aprovado a contratação de terceiros em caráter precário pela Administração enquanto vigente o concurso. O que era mera expectativa de direito se transforma em direito adquirido. Esse, segundo a doutrina, é o pacífico entendimento dos Tribunais em atenção à legislação vigente e a Constituição da República.

Sobre o assunto, reconhecendo que a contratação na espécie é também forma de preterição, o posicionamento oportuno de Celso Antônio Bandeira de Mello:

“A Constituição prevê que a lei (entende-se: federal, estadual, distrital ou municipal, conforme o caso) estabelecerá os casos de contratação para o atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX). Trata-se, aí, de ensejar suprimento de pessoal perante as contingências que desgarrem da normalidade das situações e presumam admissões apenas provisórias, demandadas em circunstâncias incomuns, cujo atendimento reclama satisfação imediata e temporária (incompatível, portanto, com o regime de concursos). A RAZÃO DO DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL EM APREÇO ÓBVIAMENTE, É CONTEMPLAR SITUAÇÕES NAS QUAIS OU A PRÓPRIA ATIVIDADE A SER DESEMPENHADA, REQUERIDA POR RAZÕES MUÍTISSIMO IMPORTANTES, É TEMPORÁRIA, EVENTUAL (não se justificando a criação de cargo ou emprego pelo que não haveria cogitar do concurso público), OU A ATIVIDADE NÃO É TEMPORÁRIA, MAS O EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO DEMANDA QUE SE FAÇA IMEDIATO SUPRIMENTO TEMPORÁRIO DE UMA NECESSIDADE (nesse sentido ´necessidade temporária´), POR NÃO HAVER TEMPO HÁBIL PARA REALIZAR CONCURSO, SEM QUE SUAS DELONGAS DEIXEM INSUPRIDO O INTERESSE INCOMUM QUE SE TEM DE ACOBERTAR”.

 

III. O posicionamento jurisprudencial

É, também, o posicionamento jurisprudencial, principalmente do Superior Tribunal de Justiça, o que se extrai de recentíssimo precedente da referida Corte, da relatoria do Ministro Arnaldo Esteves Lima:

“ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. OFICIAL DE JUSTIÇA. NOMEAÇÃO. CANDIDATA CLASSIFICADA EM PRIMEIRO LUGAR. CONTRATAÇÃO DE TERCEIROS DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. 1. Embora aprovado em concurso público, tem o candidato mera expectativa de direito à nomeação. Porém, tal expectativa se transforma em direito subjetivo para os candidatos aprovados dentro das vagas previstas no edital se, dentro do prazo de validade do certame, há contratação precária de terceiros, concursados ou não, para exercício dos cargos. Precedentes. 2. Hipótese em que restou demonstrada nos autos a existência e a necessidade de preenchimento das vagas para o cargo de oficial de justiça, assim como a contratação temporária de terceiros, em detrimento da recorrente, aprovada em primeiro lugar no certame. 3. Recurso ordinário provido”.(3)

Na mesma linha de entendimento, precedente da relatoria do Ministro José Arnaldo da Fonseca, com a seguinte ementa:

“RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA – ADMINISTRATIVO – CONCURSO – PRAZO DE VALIDADE – PRETERIÇÃO – CANDIDATOS APROVADOS CONTRATADOS PRECARIAMENTE DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DE CONCURSO DESTINADO AO PREENCHIMENTO DE VAGAS PARA O MESMO CARGO – É pacífico o entendimento de que os candidatos aprovados em concurso público são detentores de mera expectativa de direito à nomeação pela Administração, a qual não tem a obrigação de nomeá-los dentro do prazo de validade do certame. NASCE O DIREITO À NOMEAÇÃO, SE DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO PARA O PROVIMENTO DOS CARGOS OCORRE CONTRATAÇÃO PRECÁRIA, ATÉ MESMO DOS PRÓPRIOS APROVADOS NO CERTAME, COM MANIFESTO DESPREZO AO RESULTADO DO CONCURSO. SEGURANÇA CONCEDIDA PARA ASSEGURAR AOS IMPETRANTES O DIREITO À NOMEAÇÃO, OBSERVADA A ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO E O NÚMERO DE CARGOS VAGOS – RECURSO PROVIDO”.(4)

À mesma linha filia-se Ministro Vicente Leal, o que se extrai de precedente de sua relatoria assim ementado:

“ADMINISTRATIVO – RECURSO ESPECIAL – CONCURSO PÚBLICO – PRAZO DE VALIDADE – CANDIDATOS APROVADOS – CONTRATAÇÃO DE PROFESSORES HORISTAS – PRETERIÇÃO – DESRESPEITO À ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – EXISTÊNCIA – É incontroverso na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que os candidatos aprovados em concurso público são detentores de mera expectativa de direito à nomeação pela Administração, a qual não tem a obrigação de nomeá-los dentro do prazo de validade do certame. – OCORRENDO PRETERIÇÃO DOS HABILITADOS EM BENEFÍCIO DE PROFESSORES HORISTAS CONTRATADOS SEM CONCURSO PÚBLICO PARA O PROVIMENTO DE VAGAS DO MESMO CARGO, NASCE O DIREITO DE NOMEAÇÃO. – Recurso especial não conhecido”.(6)

Também é o que preleciona o Ministro Jorge Scartezzini:

“É pacífico o entendimento desta Corte de Uniformização no sentido de que, existindo candidatos aprovados em concurso público e a necessidade de prestação de serviços, não deve ser tolerada a contratação precária de terceiros ou dos próprios candidatos para o exercício do mesmo cargo objeto do certame, e ainda dentro do prazo de validade deste. Dessa forma, havendo contratação de pessoal a título precário, a mera expectativa do concursado se convola em direito líquido e certo à nomeação”(7)

IV. Considerações finais

Constatou-se neste estudo que o posicionamento da doutrina afina-se com o da vertente favorável ao entendimento mais amplo acerca da preterição em concurso público. De igual modo, apurou-se que é nessa linha o pacífico entendimento jurisprudencial. Por isso, sem desmerecer os entendimentos em sentido diverso, não se pode deixar de reconhecer a existência de preterição também nos casos de contratação de servidores em caráter precário em detrimento daqueles que se submeteram ao concurso público, foram aprovados e classificados, o que pode e dever ser repelido em temperatura alta pelo Poder Judiciário, como reiteradas vezes acontecido. (Texto retirado do Jus navegandi)

FALA ANDREY:

É simples resolver esta situação, basta convocarem o restante dos aprovados através de edital e se ainda sim persistir carência em servidores face a necessidade da Administração Pública, poderá ser realizado contrato com tempo determinado conforme preconiza a própria Constituição Federal.

Ante o exposto, eliminaríamos os entraves legais como a fiscalização legitima do Ministério Público e ainda calaríamos a oposição, isso é o que eu vejo, não sei vocês.